A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins
Postado em 07/05/2018
No ano passado o Supremo Tribunal Federal, depois de duas
décadas concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, que tratava
sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
COFINS, decidindo, então, que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve
integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento
da empresa.
Entendeu a Corte que “o valor arrecadado a título de
ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode
integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao
financiamento da seguridade social”, trazendo assim,
maior segurança jurídica aos contribuintes. A decisão representa
vitória dos contribuintes.
Apesar desse julgamento a Secretaria da Receita Federal continua
impondo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do
ICMS, exigindo dos contribuintes valores que o STF já afirmou serem indevidos.
Essa realidade evidencia a necessidade de adoção de medidas judiciais por parte
das empresas interessadas para exercer o direito de recolher o tributo em
conformidade com os preceitos constitucionais, na linha do que decidido pelo
STF.
Enquanto não houver ordem judicial o contribuinte
continuará pagando à União valores que não são devidos. Portanto,
para garantir o direito de promover o recolhimento do PIS e COFINS em
conformidade com o entendimento da Corte Suprema é necessário o ajuizamento de
ação.
Além de garantir que o recolhimento das parcelas vincendas seja
realizado com a adequação da base de cálculo, ou seja, sem o valor do ICMS, é
direito do contribuinte reaver o valor pago indevidamente
nos últimos cinco anos.
Ocorre que esse direito poderá ser afastado pelo Supremo
Tribunal Federal por ocasião da modulação dos efeitos da decisão proferida no
RE 574.706/PR, pois, no acórdão publicado a Corte sinalizou que irá acolher o
pedido da Fazenda Nacional para modular os efeitos da decisão.
Isso significa que o STF definirá a partir de que momento a
decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
COFINS produzirá efeitos, conforme é autorizado pela Lei n. 9.868/99,
podendo, no momento do julgamento dos embargos interpostos pela União obstar
que os contribuintes reclamem pela devolução dos valores pagos indevidamente.
Se o Supremo Tribunal Federal seguir a tendência observada ao
longo dos anos é possível que a modulação implique na produção dos efeitos
prospectivos, ou seja, que a decisão produza efeitos apenas para o futuro,
obstando que os contribuintes possam propor novas demandas com o fim de
pleitear a repetição do valor do tributo inconstitucionalmente recolhido aos
cofres públicos, excetuando-se, apenas, aqueles que já tenham ação em curso.
Se for essa a decisão, os contribuintes que não tenham ajuizado
ação para discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e COFINS ficarão impedidos de reclamar a
devolução dos valores que foram pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Nesse contexto, embora não se tenha certeza sobre os efeitos que
serão conferidos pelo STF, como não houve o encerramento do julgamento,
pendendo de apreciação os embargos de declaração interpostos pela Fazenda
Nacional, ainda há possibilidade de que as ações propostas depois de
17 de março de 2017 – data que a Corte decidiu que pela
inconstitucionalidade do pagamento do PIS e COFINS sobre o valor do
ICMS – resguardem o direito do contribuinte a repetir o indébito tributário, o
que certamente não ocorrerá para aqueles que não tenham ajuizado ação antes da
modulação dos efeitos. Esse é o momento para propositura da ação.
Fonte: Fenacon
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